解析安城案：中国政府如何运用初步异议制度解决纠纷

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导言

安城案为继伊佳兰案后中国政府第二次被投资者诉至ICSID的案件。中国政府凭借对《ICSID仲裁规则》第41.5条项下的初步异议制度的灵活运用，“干净、利落”地解决了此次纠纷。本文从安城案仲裁庭的裁决出发，对该案所涉“第41.5条初步异议制度”与“诉讼时效”进行了讨论，不揣浅陋韩国安城，愿见教于大方。

案情梗概[1]

2006年12月12日，韩国投资者 Co., Ltd. (“”) 与中共射阳海滨工业区管理委员会（“管委会”）签署了一项《投资协定》。 根据上述协定，管委会及江苏省射阳县相关政府主管部门承诺向出让位于射阳县，面积为1500亩的土地使用权，用以建设十八洞高尔夫球场（1200亩），以及公寓俱乐部等相关辅助设施（300亩）。（“一期项目”）此外，管委会还承诺为预留毗邻于一期土地面积相当于1500亩的土地，在一期项目完成时批准其建设九洞的高尔夫球场。（“二期项目”）

2007年3月，在刚刚启动一期建设之初，便意外地发现与其有竞争关系的另一的高尔夫球场（射阳度假村）正于附近建设。2007年6月27日，请求管委会向其出让300亩的土地用于一期建设，而管委会却告知因政策变化，其只能以比约定更高的价格出让毗邻的300亩土地。并且，必须在中国设立一个子公司才能建设规划中的公寓和俱乐部。2007年7月10日，专门设立了子公司用以完成一期项目的建设。

2008年5月27日，射阳县政府向出让了100亩的土地使用权，而拒绝向出让剩余的200亩土地，因此规划中的公寓无法落成。2009年6月30日，在一期项目即将完成之际，管委会安排第三方开发公司向贷款以加快俱乐部的建设进程。

2009年8月，发现射阳度假村已建设成为一个十八洞的高尔夫球场。2010年10月，完成一期项目建设，并要求管委会提供另外的1500亩土地用以建设二期项目。然而，相关负责人员却一直推脱，未给予明确答复。

截至2011年6月，已经无法支付贷款，并难以为继。2011年11月，面临27洞高尔夫球场的规划已完全破灭的事实，为避免进一步的损失，被迫将其相关投资和享有的之股份，以明显低于射阳项目投资的价格转让给了另一中国公司。

2014年5月19日，申请人依据中韩BIT第9.5条向中国政府发出了书面的《仲裁意向书》以及《友好磋商意向书》。

2014年10月7日, ICSID仲裁中心收到了一方提交的《仲裁申请书》（电子版），并于2014年10月8日收到了纸质版。

2014年11月4日，ICSID秘书长通知当事人双方其已根据《华盛顿公约》第36.3条对该案进行了登记。

仲裁庭认为

《ICSID仲裁规则》第41.5条之初步异议

《ICSID仲裁规则》第41.5条项下初步异议（ ）制度的适用标准为，投资者的仲裁请求需明显地缺乏法律上的道理（ legal ）。对此，仲裁庭援引了Trans-仲裁庭的观点，认为上述“标准”要求提出初步异议的东道国能够“清晰、明显且轻而易举”（ and , with ease and .）地论证其异议。

在就该异议进行裁决之时，仲裁庭首先认可投资者于仲裁申请书以及磋商意向中所主张的事实，因其认为投资者所主张的事实并非“难以置信、无聊、繁冗无理或违背诚实信用的”（, , or or made in bad faith），因而不容忽视。

而关于ICSID秘书处对仲裁请求进行的登记行为，仲裁庭以为不能据此对初步异议是否成立进行预判。ICSID秘书处只会对仲裁申请书进行初步删选，且其只会基于申请书中的基本信息来决定是否对某一仲裁申请书进行登记。如果认同ICSID秘书处的登记行为能够作为判断第41.5条“初步异议”是否成立的一个参考因素，那么第41.5条初步异议制度本身的设立就显得毫无意义。

被申请人的初步异议涉及“诉讼时效”（ ）问题，仲裁庭认为因ICSID对该案不享有属时管辖权，其构成《ICSID仲裁规则》项下第41.6条所指的“ICSID对此没有管辖权”，且属于“明显不存在法律上的道理”的情况。

诉讼时效“起算日”（Dies a Quo）

仲裁庭认为案涉诉讼时效问题，实为条约解读问题，因此就本案而言，中-韩BIT项下的第9.7条的用词值得反复琢磨。

“ the of 3 of this , an may not make a claim to 3 of this ，an may not make a claim to 3 of this if more than 3 years have from the date on which the first , or have first the that the had loss or .”

根据中韩BIT之规定，三年诉讼时效的起算日应为投资者“首次知晓或应当知晓其遭受损失之日”（first ，or have first the had loss or .），基于以下事实，仲裁庭认为该日期明显早于2011年10月：

a) 为避免损失的进一步扩大，必须于2011年10月处理其在射阳的全部投资。值得一提的是，被迫以明显低于项目投资的价格，将其享有的子公司的股权卖给一中国买方。（见《仲裁申请书》第12段）

b) 的子公司无法偿还即将于2011年6月到期的贷款，且因入不敷出，而逐渐难以为继。此外，在2011年6月公司的雇员遭受到来自委员会官员的骚扰，当地政府拒绝提供司法保护。以上事实均表明早于2011年6月就已充分知晓其投资遭受损失或损害的事实。（见《仲裁申请书》第55段）

c) 2011年10月，不得不以极低的价格处理其于射阳的投资，包括其对子公司所享有的股权，这给造成了极其严重的损害。（见《仲裁申请书》第60段）

d) 此外，《仲裁申请书》中所列举的其他事实，也能够证实其遭受损害其实远早于2011年10月。早在2007年，委员会便批准与有竞争关系的高尔夫球场于射阳度假公园建设，据悉该球场将于2009年正式运营。2007和2008年，被迫以更高的价格购买300亩一期土地，认为这是委员会对《投资协定》明显的违反。

很明显，2011年10月以前所发生的上述事实并不仅仅是背景信息，认为，其二十七孔高尔夫球场投资计划完全地破灭，并于2011年12月17日售出其在合营企业的全部股权之日，才是其开始知晓遭受损害的起始日。仲裁庭认为的这一主张很显然是完全无法成立的。

仲裁庭认为，诉讼时效应自投资者首次知晓其遭受损失或损害的事实，而非损失或损害范围或程度之日起算。于2011年12月17日正式售出其股份之日，实为其最终清算其损害，而非其首次知晓遭受损害之日。

正如在 v. Costa Rica一案中，仲裁庭所指出的，“该诉讼时效条款并不要求投资者完全知晓其损失或损害的程度…..仅仅要求投资者首次知晓其遭受了损失或损害的事实。同样地，其也并不要求投资者等到损失或损害完全地显现。”

仲裁庭也注意到了申请人关于东道国的违约行为是一种“持续性不作为”（ ）的主张，例如在Pac Rim v. El 一案中，损害的程度在首次发生该“不作为”之后的不同时间都能够被衡量。正如UPS仲裁庭所指出的，“持续的一种行为将导致的损害，在不同的时间点程度是完全不同的。”

然而，即使本案东道国确实存在持续性的不作为违约行为，那么作为投资者的必然会选择在其首次知晓东道国的不作为行为之后——例如，当同意转卖其股权之日（2011年11月2日），或者的商业计划完全破灭之日（2011年12月17日）主张损害赔偿——然须明确的一点是，中韩BIT所指的三年诉讼时效的起算日，亦即首次知晓遭受损失的日期应当是确定的。相反，如果允许申请人在持续违约行为延续的期间内，任意挑选其首次知晓损害发生的日期，将会纵容申请人为满足诉讼时效，而将东道国违约行为包装成一系列分段的违约行为。

综上所述，基于申请人所主张的事实以及中韩BIT第9.7条相关规定，首次知晓或应当首次知晓其于射阳的高尔夫球场计划遭受损失或损害之日应当早于2011年10月。虽然并没有准确的记录，但根据合理推断，这一日期必然早于2011年10月，可能是在2011年的夏天，亦或早秋。

诉讼时效“终止日”（Dies ad Quem）

而关于诉讼时效的终止日，仲裁庭认为其应当为投资者向ICSID提交仲裁申请的日期。根据中韩BIT第9.7条之规定，投资者不得于诉讼时效起算之日起的三年后提起仲裁。中韩BIT第9条第3款亦规定，“投资者可以选择将投资争议提交至ICSID仲裁。”对此，仲裁庭认为 v. 一案仲裁庭的观点值得借鉴，亦即“使得终止诉讼时效的文件应当是仲裁申请书。”

仲裁庭认为，中-韩BIT第9条之第3款与第7款的相关规定，排除了其他两个日期作为诉讼时效终止日的可能性：

首先，申请人指出中韩BIT第9.5条要求投资者在将争议提交ICSID仲裁之前，向缔约另一方发出《仲裁意向书》。根据该条的字面意思，这显然不构成《ICSID仲裁规则》第9.3条所述“向ICSID提交仲裁”之情形。

其次，案件登记之日必然迟于争议被提交至ICSID之日因这一日期可能受诸多外来因素影响，其往往是不确定的。因此，如将其视为中韩BIT第9.7条所指的诉讼时效“终止日”并不合理。

根据仲裁庭的分析，区分《ICSID仲裁规则》中的“”和“claim”两词的含义并没有多大意义。申请人将《仲裁申请书》（电子版）提交至ICSID的日期为2014年10月7日，其提交纸质版的日期为2014年10月8日。上述任一时间都晚于，自2011年夏秋之季起算后的三年。

综上所述，根据中韩BIT第9条第3款和第7款，自其知道自己遭受损害后，超过三年才将争议提交ICSID仲裁。因其仲裁请求超诉讼时效，ICSID对本案无管辖权，相关仲裁请求是明显无法律上的道理的。

最惠国待遇条款

对中国所提出初步异议的另一抗辩为，因中国与其他第三国所签署的双边投资协定都没有“诉讼时效”的限制性规定。因此，有权启用中韩BIT项下的第3.3条（最惠国待遇条款），以摆脱中-韩BIT项下第9.7条有关三年诉讼时效的限制。

仲裁庭认为，有关案涉最惠国待遇条款的适用范围，应当紧密结合其用词进行分析。中-韩BIT第3.3条规定：

“ Each Party shall in its to of the other Party and to their and with such by the of the other Party no less than that in like to the and and by the of any third State ( to as “most-- ”) with to and [ in 1 as “the , , , , use ,, and sale or other of ”], the of .”

从该条的字面意思来看，缔约国并不同意MFN可以使得投资者，即使超过三年规定诉讼时效，仍有权向ICSID提起仲裁。投资者遵守诉讼时效的规定，是缔约国同意其可以提交ICSID仲裁的重要前提条件。因此韩国安城，“诉讼时效”的规定在国内法的概念中是程序性或是实质性问题并不重要。正如被诉东道国所指出的一般，中-韩BIT第9.7条其实借鉴了国际法委员会章程中有关国家责任的规定，其实质上属于国际法的概念。此外，仲裁庭认为，因中韩BIT第3.5条约定，本条项下的“待遇”是指“向法院行政法庭或行政当局提起申诉的待遇”，“诉讼时效”明显不属这一范畴。

仲裁庭认为，鉴于中韩BIT第3.3条（最惠国待遇条款）的用词已十分清晰，没有必要进一步考虑双方的意见或是相关判例。毫无疑问，中国已经“清晰、明确且轻而易举”地证实了其初步异议。

基于以上原因，仲裁庭不认为中韩BIT项下的最惠国待遇条款能够改变申请人的胜诉权已因诉讼时效的经过而消灭的事实。

环中观察

通过研析本案，环中仲裁团队认为，以下两个方面值得特别注意：

1. 《ICSID仲裁规则》第41.5条项下的初步异议制度

本案是继伊佳兰案后，中国政府第二次被投资者诉至ICSID。中国政府能够最终“干净、利落”地赢得全面胜利，主要得益于对《ICSID仲裁规则》第41.5条项下初步异议制度的灵活运用。该制度最早于2006年《ICSID仲裁规则》修订之时设立，旨在应对日渐增多的ICSID案件，并与《华盛顿公约》第36.3条形成呼应。

与投资者经常提起的管辖权异议（《ICSID仲裁规则》第41.1条）相较，《ICSID仲裁规则》第41.5条在程序上更为快捷。根据该条规定，仲裁庭应当在给予双方当事人充分陈述其观点的机会后，于首次开庭之时或之后不久便作出其对异议的决定。此外，值得特别说明的是，仲裁庭的决定将不会影响投资者依据《ICSID仲裁规则》第41.1条提起管辖权异议的权利。

该初步异议制度旨在解决存在明显缺陷应当被立即驳回的仲裁请求。也因此，“异议”成立的证明标准较高。第41.5条中“”一词也充分体现了这一高标准，用PNG v. Papua New 仲裁庭的话来说，“该制度旨在提前解决那些十分清楚（）且毫无争议 () 的案件。”对此， Trans- v. 案仲裁庭也提出了自己的理解，即“‘’一词表明东道国能够十分清晰、明显且轻松地即论证其异议。这一标准十分的高，对仲裁庭而言考虑到投资争议性质，对异议作出决定的过程可能会相对复杂，但一定不会困难”。

恰恰因为“明显无法律上道理”异议的证明标准较高，因而除安城案外截至目前仅在数起案件中东道国的此类异议获得了仲裁庭的支持，具体而言：在Trans- v. 一案中，仲裁庭因投资者未能满足BIT所规定的磋商程序而径直提起仲裁驳回了Trans-的仲裁请求；在Emmis v. 一案中，投资者所提出的是“非征收”仲裁请求，不符合荷兰-匈牙利BIT中有关投资者仅能将征收相关的仲裁请求提交ICSID仲裁的约定，因而在初步异议阶段即遭仲裁庭驳回； v. 案仲裁庭认为，诉争“投资”实为一般的商业贸易，不构成《华盛顿公约》项下的投资，遂依据第41.5条驳回投资者的仲裁请求； v. 一案中，投资者意图改变其败诉的事实，对已作出裁决的案件，以不同的名义（ ）再次提交ICSID仲裁，仲裁庭认定其实为规避“ICSID裁决不得上诉”原则的行为，因此驳回其仲裁请求。

从仲裁策略的角度来看，虽然该异议制度要求较高的证明标准，但考虑到无论仲裁庭作出何种决定，都不会影响东道国提起管辖权异议的权利。因而，第41.5条异议仍不失为一种值得尝试的，或能帮助东道国提前解决纠纷的方式。唯须注意的是，如果异议被驳回东道国将可能被裁决承担更多仲裁费用。

2. 诉讼时效问题

该仲裁裁决大篇幅探讨了诉讼时效问题， 亦即对中-韩BIT项下第9.7条的理解。中-韩BIT第9.7条规定：

“ the of 3 of this , an may not make a claim to 3 of this if more than three years have from the date on which the first , or have first , that the had loss or .”

有关上述条款，仲裁庭主要以下两个方面为切入口进行了阐释，从而明晰了该条所指诉讼时效“起算日”与“终止日”的边界：其一，诉讼时效的起算日应当为投资者首次知晓或应当知晓其遭受损失的日期，并不要求投资者确切地知道损失的程度或范围，也不要求损失或损害的程度完全显现；其二，诉讼时效的终止日应当为投资者向ICSID中心正式提交《仲裁申请书》之日，而非向投资者向东道国发出《仲裁意向书》之日，或ICSID秘书处案件登记之日。

据我们初步统计，在中国签署的所有BIT中，约定“诉讼时效”的BIT并不多。除案涉中韩BIT外，还有中国-乌兹别克斯坦BIT(第12.4条)、中国-墨西哥BIT(第13.7条)、中国-坦桑尼亚BIT(第13.4条)。上述BIT与中-韩BIT相比，用词上有细微差异，例如中-乌BIT第12.4条规定：

“ A shall not be to when more than three (3) years from the date that the first or have first of the which gave rise to the ”.

我们理解此处的“A …. to ” 的日期，应当也是指向ICSID正式提起仲裁之日，一切前置程序都不能理解为终止诉讼时效的事由。具体而言，中国-乌兹别克斯坦BIT第12.2条要求投资者与东道国进行至少为期六个月的友好协商，中国-墨西哥BIT第12.2条要求投资者提前六个月向东道国发出《仲裁意向书》，中国-坦桑尼亚BIT第12.2条授权东道国要求投资者先用尽当地救济后方能提起ICSID仲裁，投资者在完成上述前提条件以前的任何行动，都不能阻却诉讼时效的进行。

因此我们提醒计划向墨西哥、坦桑尼亚、乌兹别克斯坦等国进行投资的我国投资者，在发生投资争端之时，如认为确有必要提交ICSID仲裁，应特别注意时间节点的要求，尽早满足一切 “前置条件”，及时向ICSID提起仲裁，以避免安城案投资者所犯的错误。

[1] 以上所列举的事实均为公司于《仲裁意向书》以及《仲裁申请书》中单方主张的事实，仲裁庭并未对上述事实进行确认。

案例索引： Co., Ltd. v. 's of China Award, ICSID Case No. ARB/14/25, 2017.3.9.

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